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1.はじめに
　日本では、先行商標と出願商標が非類似とされているケースで、ブラジルでは、同じ商標の出願について、同じ先行商標と類似と判断され、拒絶査定を受けることがある。この相違は、両国の指定商品・役務に関する審査実務の違いによって生じる場合がある。例えば、日本の商標審査では、「類似群」と呼ばれるグループ分けを採用しており、商品・役務が同じグループに属さない限り、原則として非類似とみなされる。しかし、ブラジルの商標審査ガイドライン（以下、「審査ガイドライン」という。）では、商品・役務を事前にグループ分けしていないため、判断が異なる可能性がある。そこで本稿では、審査ガイドラインに基づく商品・役務の類似・非類似の判断について紹介する。具体的には、審査ガイドラインに基づく商品・役務の類否判断の主となる市場親和性について概説し、具体的な併存登録例を紹介するとともに、日本の出願人に関心があると思われる類見出しと「小売」役務について述べ、日本の出願人がブラジルにおける商品・役務の類否を判断する際の一助としたい。

2.商標の審査方法について
　ブラジルにおける審査方法は、以下の順番で行われる。

　① 商標の合法性、識別性、真実性の分析
　② 商標の登録可能性の分析
　③ 実体審査前の異議申立の有無および異議申立に対する反駁を考慮した評価
　④ 商標の性質と表示形式による必須書類の評価

　ここで②の「商標の登録可能性の分析」について、ブラジル産業財産法第124条に、登録を受けることができない標識が列挙されているが、具体的には同条の(I)～（XXIII）項を順番に分析することになる。なお、商品・役務の相対的要件は、同条(XIX)項に規定されている。
　また、④は、商標見本の性質及び形状を理解するための必須書類の評価に加え、団体標章の禁止事項および使用規則ならびに証明標章の管理規約などの必須書類の評価を意味する。

3.商品・役務の類似・非類似について
　類否判断は、市場親和性の程度を評価することで行う。具体的には、商品・役務の以下の特徴が考慮される（審査ガイドライン5.11.2「市場親和性の検討」（Manual de Marcas » 05 Exame substantivo » 5.11.2 Exame da afinidade mercadológica））。
　商品・役務の間の親和性の評価における特徴について、各項目の重みづけは、商品・役務が位置する市場セグメントの特徴に従って評価され、公衆を混乱または不当な関連付けに導く能力の大小によって決まる。
　同一商品・役務間では当然であるが、異なる種類の商品・役務間であっても、それらが類似の特性を持っている場合、また、それらの間に密接な関係がある場合には、混同や不当な関連付けの危険性が生じるため、市場親和性の程度を評価するために、商品・役務についての以下の項目を観察する。

a) 性質
　性質とは、商品・役務について知られている本質的な性質、その種類、ジャンルまたは特定のカテゴリーを指す。商品の場合、性質は通常、組成（成分、構成要素、原材料など）、動作原理（電動、機械的、電気的、生物学的、化学的など）、物理的状態（液体／固体／気体、柔軟性／剛性など）といった要素の組み合わせによって評価される。役務の場合は、通常、その役務が該当するカテゴリーで評価される（金融関連、医療関連、輸送関連など）。

b) 使用目的および使用形態
　商品・役務に期待される効用および機能、ならびに使用、または、役務に関する契約の形態、その条件もしくはその状況を指す。

c) 補完性
　一方の商品・役務が、他方の商品・役務の使用にとって不可欠または重要である場合、補完性があるとみなされる。

d) 競争性または互換性
　互いに代替可能な商品・役務は、競争性または互換性があるとみなされる。一般的には、同じ目的を持ち、同じ対象者を対象とした商品・役務である。

e) 流通チャンネル
　流通チャンネルや販売・供給拠点が同じである商品・役務は、マーケティング上の親和性が高く、消費者に同じ出所から生まれたものとして認識されるリスクが高まる。ただし、この項目は、マーケティングの親和性の特徴づけにとって決定的なものとは考えられない。スーパーマーケットやデパートのような中・大規模の商業施設は、それらの間に類似性や市場親和性はなく、多様な性質の商品を提供しているからである。

f) 対象消費者
　同じ消費者（一般消費者または専門消費者）を対象とする商品・役務は、マーケティングの観点から類似していると考えられる。しかし、この項目は単独で、多くの全く異なる商品・役務が同じ一般消費者によって消費されたり、契約されたりするため、市場の親和性を特徴づける決定的な項目とはみなされない。

g) 注意の度合い
　商品購入時や役務契約時での対象消費者の注意の度合いも、商標間の競合の可能性を評価する上で重要である。対象となる一般消費者がほとんど注意を払わない場合、混同のリスクは増大する。例えば、日常的に使用される場合、商品・役務の購入時において計画をたてることはほとんど必要ないが、高額、購入頻度の低い商品・役務、リスクの高い商品・役務を購入する場合、一般消費者は購入時にその商品・役務に関する追加情報を求めて慎重に吟味する傾向がある。また、専門的な消費者は、その市場に関する経験や知識が豊富であるため、より高い注意を払って購入する傾向がある。

h) 通常の起源
　通常の起源とは、商品の製造、販売または役務の提供を担う出所を指す。ここで出所とは、実際の生産や供給の場所ではなく、商品・役務を一般的に担っている企業等の組織を指す。この項目は、特定の市場で活動する代理店が市場の拡大を図る慣行に加え、製造・供給方法や設備、関連する技術的知識などの要因に影響される。

4.同一商標について、指定商品・役務の類似および非類似の例
　市場親和性について理解を深めるため、審査ガイドラインにおいて示された、同一商標について指定商品・役務が類似とされる4例と非類似とされる1例を示す。

商品・役務			該当する市場親和性
牛乳	類似	チーズ	性質、通常の起源、流通経路
スポーツウェア	類似	テニスラケット	対象消費者、補完性、流通経路、 通常の起源
繊維産業機械	類似	産業機械の修理	対象消費者、通常の起源、補完性
タブレット	類似	電子機器用 皮革カバー	補完性、対象消費者、通常の起源
洗濯用洗剤	非 類似	牛乳	一般大衆を対象とし、同一の施設で販売されているが、性質、起源、使用目的が異なり、補完性、互換性がないことから、市場親和性はない。

5.Class Heading（類見出し）の取り扱いについて
　ブラジルでは、ニース国際分類の類見出しは分類適格性について事前承認されていることから、記載された表示をそのまま商品・役務として指定して出願し、それを登録することができる（審査ガイドライン5.4.3）。この場合、類見出しを指定するということは、その分類に含まれるすべての商品・役務の保護を求めるということである。一方、産業財産法第128条では「・・・事業に関連する標章に限り登録出願をすることができ，その事情を実際の請求において宣言しなければならない。当該宣言を実施しなかったときは，法律上の処罰が科せられる。」と規定されている。類見出しを指定することで関連しない事業について宣言することがないように留意しなければならない。

6.小売役務について
　先に示したブラジルの産業財産法第124条のとおり、先行商標と同一または類似の商標であって、商品・役務について同一または類似の出願商標が、混同を引き起こす可能性がある場合、当該出願商標の登録は禁じられている。したがって、「小売」役務の先行商標が存在すれば、その識別力によっては、商品商標に対して排他的になる可能性がある。
　不使用に基づく商標取消は、全てまたは一部の商品・役務について請求することができるが、商品名を限定しない「小売」役務の場合は、小売されていない商品については不使用による取消理由が存在することになる。

1.記載個所
　商標審査基準「2.3 提出の様式」には以下が規定されている。

2.3 提出の様式 図表形式の提出に関して，標章は，文字的なもの，図形的なもの，混合されたもの及び立体のものに分類される。 （中略） 図形的商標（Figurative Trademark） 図形的又は紋章的商標は，次からなる記号である： 意匠，画像，図及び／又は標章； 単独又は描画，画像，図又は標章を伴う，形象的若しくは図形的な文字又は数字の形態； ヘブライ，キリル，アラビア語，などのようなその土地特有の言語の異なるアルファベット 文字からなる言葉； 日本語及び中国語のような表意文字 上記に掲載した後者の2例の場合では，法的な保護は，それらが示す言葉又は表現ではなくて，文字の図表形式の表示及び表意文字自体にあるのであるが，出願において出願人が表意文字を示す言葉又は用語を提示した場合を除き，それが大多数の公衆消費者にとって理解できる限り，その場合には，混成商標と解釈されることになる。

　商標審査基準「3.5.2 電子様式への入力」には以下が規定されている。

3.5.2 電子様式への入力 （前略） フィールドへの記入に対する指示 標章の言葉の要素 （中略） 標章が外国語の要素を含む場合には，同標章は，利用者によって示された訳語を有さなければならない。 （後略）

　商標審査基準「5.11.3 第三者の登録商標」には以下が規定されている。

5.11.3 第三者の登録商標 LPI 第 124 条第 XIX 項に従って，次のものは，商標としての登録を受けることができない： 「同一，類似又は関連の商品又はサービスを識別又は証明するために第三者の登録商標の全部又は一部，さらに付加があればそれを含めて複製又は模造したものであって，第三者の商標と混同又は連携を生じさせる虞があるもの」。 本法的規則の適用上，次の事項が考慮される： （中略） LPI第124条第XIX項の侵害の審査についての指針 記号の抵触 LPI 第 124 条第 XIX 項の侵害の審査時には，全体的，部分的又は付加的な模造又は複製の発生が，次の規準に則って確認される： ・セット中の抵触記号が人間の感覚(視覚及び聴覚)に与える印象； ・文言が，外国語で綴られている場合であっても，類似しているが，その独自の識別的意味を有するか否か； ・クレームされた記号が，先の商標との観念的又は知的抵触を有するか否か； ・当該商標が，先の商標を部分的に複製しているが，その文脈を考慮して，先の商標と異なるか否か。 商標記号間の抵触の可能性の分析は，項目 5.11.1 記号間の抵触の分析において取り上げている。 （後略）

　商標審査基準「5.11.1 記号間の抵触の分析」には以下が規定されている。

5.11.1 記号間の抵触の分析 抵触している記号間の衝突の可能性の分析は,類似性により混同又は不当な連携の危険性が生じることを検証するために,その外観,称呼及び観念の局面を評価することを含む。したがって,この工程は,項目5.11.2市場親和性の審査において論じている市場親和性の分析とともに,利用可能性要件を審査するために不可欠である。 原則として,記号間の抵触の分析は,比較される標章の外観,称呼及び観念の局面の何れをも考慮して,その個別要素のみではなく,セットの全体的印象を評価することに基づく。 図形的局面 類似の幾何学的形状，画像，色彩及び／又は色彩の組合せの使用は，商標セット間の混同又は不当な連携の危険性を生じ，又は高める一因となり得る。したがって，記号の図形的局面の比較は，抵触の可能性を検討する際に極めて重要である。 図形的類似性の評価は図形的商標，混成商標及び立体商標の審査において明らかに重要であるが，また，文字記号の審査においても関連性があり，この場合，文字配列の繰返し，単語数並びに文の構造及び文言が，場合によっては混同又は不当な連携の一因となり得る。 音声的局面 音声的な複製又は模造の発生は，2つのセット間の抵触を特徴付ける際の決定要因の1である。商標は，混成表現の商標であっても，その言語的形態で記憶され，言及されることが多いことに留意されたい。 音声的比較においては，照合される記号中に存在する音節の配列，単語のイントネーション並びに語句及び文言のリズムにおける類似性及び相違が評価される。しかしながら，視覚的に類似の用語又は文言が，全く異なる音声的印象を与え得ることに留意すべきである。 観念的局面 聴覚的及び／又は図形的に識別的であるにも拘らず，同一又は類似の思想を喚起する記号が，公衆消費者の混同又は不当な連携を招く虞もある。この現象は，概念の複製又は模造であることから，異なる表現形式を有する商標(文字記号X図形的記号)の場合であっても生じ得る。 異なる言語の単語又は語句の場合には，関連する公衆の言語領域並びに記号及び喚起される思想の類似性を検討することが必要である。 （後略）

　商標審査基準「5.16 調査」には以下が規定されている。

5.16 調査 （前略） インターネットによる調査 インターネットは，商標登録出願の審査のための別の有益な情報源であり，疑義を解決し，又は理解を強化することができる。しかしながら，多くの結果は誤ったデータを提供し，誤解を生じ得ることから，この手段によって得られた情報の関連性及び信頼性を常に観察することが必要である。 辞書による調査 外国語による記号の場合には，その登録可能性を分析する際にその意味が考慮される。特に拒絶の場合には，標章が識別しようとする商品又はサービスに関する平均的な消費者の知識のレベルが考慮される。この推奨は，一般に使用され，標章が対象とする公衆に知られている言語についてのみ有効であることに留意することが重要である。

（「辞書による調査」について、実務上はあまり重視されず、実質的に需要者がどのようにその文字を認識しているかの方が重視される。）

　産業財産法第2節　登録を受けることができない標識　第124条として以下が規定されている（識別力に関する産業財産法上の規定（抜粋））。

第124条 次のものは，標章としての登録を受けることができない。 （中略） (II) 単独の文字，数字及び日付。ただし，十分に識別的形状を具えているものを除く。 （中略） (VI) 識別の対象とする商品又は役務に関連する，一般的な，必然的な，共通の，通常の，若しくは単に説明的性格の標識，又は商品若しくは役務について，その性質，原産国，重量，価格，品質及び商品の生産若しくは役務提供の時期に係わる特徴を示すために通常使用される標識。ただし，十分に識別的形状を具えているものを除く。 (VII) 単に宣伝手段としてのみ用いられる標識又は文言 (VIII) 色彩及びその名称。ただし，独特でかつ識別的方法により配置又は結合されているものを除く。 （中略） (XVIII) 識別対象とする商品又は役務に関連する産業，科学又は技術において使用されている技術用語 （中略） (XIX) 同一，類似又は同種の商品又は役務を識別若しくは証明するために第三者が登録している標章の全部又は一部，更に付加があればそれを含めて複製若しくは模造したものであって，第三者の標章と混同又は関連を生じさせる虞があるもの。 （中略） (XXI) 商品若しくはその包装に係わる必然的な，共通の若しくは通常の形状，又は，さらに，技術的効果の観点から不可欠な形状 （後略）

2.標章の類否判断に関する基本的な考え方
　ブラジルにおける標章の類否判断基準は，ブラジル商標審査基準5.11.1にあるように、日本と同様、外観、称呼、観念を考慮し，その個別要素のみではなく、標章の全体的印象を評価することになっている。

3.外観の類否について
　ブラジル商標審査基準5.11.1の規定から、外観についての判断基準は日本と大差ないと考えられる。「標識の外観の比較は,抵触の可能性を検討する際に極めて重要」「文字標識の審査においても関連性がある」との記載から、外観が重要であり、文字商標についても外観が考慮されることに留意する必要がある。
　日本語の文字からなる商標に関する外観の判断について判例を見つけることができなかったが、最近の判例としてサン・パウロ州裁判所が以下の商標が非類似と判断した（2021年8月9日判決、訴訟番号：1008042-04.2017.8.26.0009）^*1。服（原告は第25類の「帽子、Tシャツ、靴、短パン、靴下、ズボン」を指定）について双頭の鷲の外観について独占権を与えることができず、被告側の商標は原告よりも現実的な描写していることからその他の異なる部分に照らして、両方の双頭の鷲には総合的な印象が非類似と判断された。

*1：判例は各裁判所のウェブサイトの検索ツールを通してアクサスすることができるが、判例毎に固定のリンクが存在しない。以下の判決も同様である。

関連記事：
「（ブラジル）判例の調べ方ーサン・パウロ州司法裁判所（TJSP)ウェブサイト（2019.8.27）」
https://www.globalipdb.inpit.go.jp/precedent/17648/

4.称呼の類否について
　審査基準5.11.1によれば、称呼の類否判断基準についても日本と大差がないと考えられる。なお、「組合せの表現であっても、その言語的形態で記憶され、言及されることが多い」と記載されていることに留意する必要がある。
　最近の判決において、サン・パウロ州裁判所が飲食店の提供の役務（第43類）について、称呼「Makoto」は同一としてもその識別力が低いとし、非類似と判断した（訴訟番号：1008342-08.2022.8.26.0003^*2）。

*2：関連情報：
TJSPの検索サイト：https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/open.do;jsessionid=DC22D3D74E10A131F44E0D106AE66459.cpopg8にアクセスし、左から2番目の入力欄に訴訟番号「1008342-08.2022」を入力、左から3番目の欄が「8.26」であることを確認、左から4番目の欄に「0003」を入力し、右端の「Consultar」をクリックすると判決例（ポルトガル語）が閲覧できる。
検索方法の詳細については、以下を参照してください。
https://www.globalipdb.inpit.go.jp/jpowp/wp-content/uploads/2023/01/75008ca25f18a44957d8bf25c8e4acf1.pdf

5.観念の類否について
　審査基準5.11.1から、規定上は日本と大差がないと考えられる。「異なる表現形式を有する商標(文字商標と図形商標)の場合であっても」類似とされ得ること、「異なる言語の単語又は語句の場合には,関連する公衆の言語領域並びに記号及び喚起される観念の類似性を検討することが必要である。」旨の記載に留意する必要がある。
　通常、外観の類否によって決した判決例が多く評価されているが、観念としては、2012年の第2巡回区連邦高等裁判所^*3において、飲食の提供について称呼および外観が異なっても観念が類似することで総合的に商標が類似するとした判決がある（訴訟番号：0523618-64.2008.4.02.5101）。

*3：関連記事：
「（ブラジル）判例の調べ方ー第2巡回区連邦高等裁判所（TRF2）ウェブサイト（2019.6.4）」
https://www.globalipdb.inpit.go.jp/precedent/17398/

6.審査官による日本語の調査について
　商標審査基準「3.5.2 電子様式への入力」には標章に外国語の要素を含む場合,その訳語を記すこと、商標審査基準「5.16 調査」において、インターネットや辞書による調査が含まれるものの、平均的な消費者の知識レベルが考慮される旨が規定されている。また、日本語は審査基準2.3にあるように原則、図形商標として取り扱わる。
　つまり、日本語からなる商標であっても、称呼、観念を一般的な消費者が認識することが可能な場合、文字と図形からなる結合商標として取り扱われる可能性があるものの、作成者の知り得る限り、日本語からなる商標について日本語本来の意味を調査し、それに基づいて類否判断した例は見当たらなかった。

7.外国語商標、非アルファベット文字商標及びカタカナ商標の識別力について
　識別力は、ブラジルにおいて商標が効力を有するための根本的な条件の1つであり、産業財産法第124条の規定から、識別力については日本と大差はない。
　前項に述べたように、例外的なケース以外は、日本語の商標は図形商標として取り扱われる。なお、上記の「Makoto」は英文として識別力を失ったものと考えられる。

　「商標制度におけるコンセント制度についての調査研究報告書」（平成28年2月、株式会社サンビジネス）Ⅲ-3-(1)-(xv)、Ⅲ-3-(3)

 

（目次）

Ⅲ　海外公開情報調査

　3　海外公開情報調査の結果

　　(1)　対象国・地域ごとの調査結果

　　　(xv)　ブラジル　P.18

　　(3)　対象国・地域ごとの調査結果の比較　P.22

資料編

　資料Ⅰ　海外公開情報調査

　　資料Ⅰ-1　質問票調査回答

　　　15　ブラジル　P.115