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日本と中国における特許分割出願に関する時期的要件の比較
2015年06月26日
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（本記事は、2019/10/8に更新しています。）URL：https://www.globalipdb.inpit.go.jp/laws/17775/
日本と中国においては、それぞれ所定の期間、特許出願について分割出願を行うことができる。ただし、中国においては、原出願からの分割出願を更に分割する場合には、原則、原出願に基づく時期的要件を満たす場合にのみ可能であるとの制限がある。
■詳細及び留意点
日本における特許出願の分割出願に係る時期的要件
平成19年3月31日以前に出願された特許出願であるか、平成19年4月1日以降に出願された特許出願であるかによって、時期的要件が異なる。
平成19年3月31日以前に出願された特許出願については、下記の(1)の時または期間内であれば分割出願することができる。
平成19年4月1日以降に出願された特許出願については、下記の(1)～(3)のいずれかの時または期間内であれば分割出願することができる。
(1)願書に添付した明細書、特許請求の範囲または図面について補正をすることができる時または期間内（第44条第1項第1号）
なお、願書に添付した明細書、特許請求の範囲または図面について、補正をすることができる時または期間は、次のⅰ.～ⅳ. である。
- 出願から特許査定の謄本送達前(拒絶理由通知を最初に受けた後を除く)(第17条の2第1項本文)
- 審査官(審判請求後は審判官も含む。)から拒絶理由通知を受けた場合の、指定応答期間内(第17条の2第1項第1号、第3号)
- 拒絶理由通知を受けた後第48条の7の規定による通知を受けた場合の、指定応答期間内(第17条の2第1項第2号
- 拒絶査定不服審判請求と同時(第17条の2第1項第4号)
(2)特許査定（次のⅰ. およびⅱ. の特許査定を除く）の謄本送達後30日以内（第44条第1項第2号）
- 前置審査における特許査定（第163条第3項において準用する第51条）
- 審決により、さらに審査に付された場合（第160条第1項）における特許査定
なお、特許「審決」後は分割出願することはできない。また、上記特許査定の謄本送達後30日以内であっても、特許権の設定登録後は、分割出願することはできない。また、(2)に規定する30日の期間は、第4条または第108条第3項の規定により第108条第1項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなされる（第44条第5項）。
(3)最初の拒絶査定の謄本送達後3月以内（第44条第1項第3号）
(3)に規定する3ヶ月の期間は、第4条の規定により第121条第1項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなされる（第44条第6項）。
条文等根拠：特許法第44条
日本特許法 第44条 特許出願の分割
特許出願人は、次に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一または二以上の新たな特許出願とすることができる。
- 願書に添付した明細書、特許請求の範囲または図面について補正をすることができる時または期間内にするとき。
- 特許をすべき旨の査定（第163条第3項において準用する第51条の規定による特許をすべき旨の査定および第160条第1項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から30日以内にするとき。
- 拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から3月以内にするとき。
2～4（略）
5 第1項第2号に規定する30日の期間は、第4条または第108条第3項の規定により同条第1項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
6 第1項第3号に規定する3月の期間は、第4条の規定により第121条第1項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
中国における特許出願の分割出願の時期的要件
- 出願係属中および出願人が特許査定通知を受領した日から2ヶ月の期間が満了するまで分割出願可能
- 拒絶査定通知を受領した日から3ヶ月以内、不服審判請求提出後、または審決取消訴訟期間中でも分割出願可能
- 拒絶理由通知書における単一性不備に基づく分割出願は上記期間外でも可能
※原出願からの分割出願（一次分割出願）から更に分割出願（二次分割出願）をする場合、その二次分割出願の時期的要件は、原出願に基づいて審査される。すなわち、二次分割出願の出願日が原出願に基づいた上記時期的要件を満たさない場合には、一次分割出願が出願係属中であっても分割出願することができない。
ただし、一次分割出願の単一性の欠陥を審査意見通知書で指摘された場合に、その審査意見に基づいて再度分割出願することはできる。
条文等根拠：専利法実施細則第42条、専利法実施細則第54条、専利審査指南1.1.5.1.1.(3)
- ※専利法とは日本における特許法、意匠法、実用新案法に相当。以下「専利法」。
- ※実施細則とは日本における施行規則に相当。以下「実施細則」。
- ※審査指南とは日本における審査基準に相当。以下「審査指南」。
中国専利法実施細則 第42条
一つの特許出願に二つ以上の発明、実用新案または意匠が含まれる場合、出願人は本細則第54条第1項に規定する期限が満了するまでに、国務院特許行政部門に分割出願を申し出ることが出来る。ただし、特許出願が既に却下され、取り下げられまたは見なし取り下げとされた場合、分割出願を申し出ることは出来ない。
国務院特許行政部門は、一つの特許出願が専利法第31条と本細則第34条または第35条の規定に合致しないと考える場合、指定期限内にその出願について補正を行なうよう出願人に通知しなければならない。期限が満了になっても出願人が回答しない場合、当該出願が取り下げられたものと見なす。
分割出願は元の出願の類別を変更してはならない。
中国専利法実施細則 第54条
国務院特許行政部門が特許権を付与する旨の通知を出した後、出願人は通知を受領した日より起算して2ヶ月以内に登録手続きを取らなければならない。出願人が期限内に登録手続きを取った場合、国務院特許行政部門は特許権を付与し、特許証を交付し、公告しなければならない。
期限が満了になっても登録手続きを取らない場合、特許権を取得する権利を放棄したものと見なす。
専利審査指南1.1.5.1.1.(3) 分割出願の提出日
出願人は、専利局から元の出願に対して専利権を付与する旨の通知書を受領した日より2ヶ月の期間（即ち登録手続きの期限）が満了するまでに分割出願を提出しなければならない。前記期限が満了した後、或いは元の出願が却下され、取り下げられ、または取下げとみなされかつその権利が回復されなかった場合は、一般的に分割出願を再び提出することができない。
審査官により却下査定がなされた元の出願に対して、出願人は拒絶査定を受領した日より3ヶ月以内に、不服審判請求の有無に拘わらず分割出願を提出することができる。不服審判請求の提出後および不服審判の審決を不服とし、行政訴訟を提起している期間中でも、分割出願を提出することができる。
方式審査において、分割出願の提出日が前記の規定に合致しない場合、審査官は分割出願が未提出とみなす通知書を発行し案件終了の処理を行う。
出願人が分割出願した出願について更に分割出願を提出する場合、再度提出される分割出願の提出期間は、依然として元の出願に基づいて審査する。再分割出願の出願日が上記の規定に合致しない場合、分割出願が認められない。
ただし、分割出願に単一性の不備があるため、出願人が審査官の拒絶理由通知書に基づき再度分割出願をする場合は例外とする。この場合、出願人は再度分割出願をすると同時に、単一性の不備が指摘された審査官による拒絶理由通知書または分割通知書のコピーを提出しなければならない。上記規定に合致した審査意見通知書または分割通知書のコピーを提出しなかった場合は、例外として取り扱うとができない。上記規定を満たさないものに対して、審査官は補正通知書を発行し、出願人に補正するよう通知しなければならない。期間が経過しても補正されない場合、審査官は取下げとみなす通知書を発行する。出願人が補正した後も尚規定に合致しない場合、審査官は分割出願が未提出とみなす通知書を発行し案件終了の処理を行う。
| 日本 | 中国 | |
|---|---|---|
| 分割出願の時期的要件（注） | 補正ができる期間 | 出願係属中
ただし、原出願からの分割出願から更に分割する場合には、原則、原出願に基づく時期的要件を満たす場合のみ可 |
（注）査定（特許査定または拒絶査定）前の時期的要件の比較
新興国等知財情報データバンク 調査対象国、地域における分割出願の要件については、下記のとおりである。
分割出願の時期的要件および出願人による自発的な分割可否に関する各国比較
(*)香港の標準特許出願に対応する指定特許出願の分割についての可否
(**)単一性違反の指令後の非選択発明についての分割は、その指令書発行から4ヶ月以内または4ヶ月を超えない範囲で認められる追加の期間内
| 国 | 分割出願の可否 （出願から審査請求まで） |
分割出願の可否 （審査請求から最初の指令書（拒絶理由通知等の通知）まで） |
分割出願の可否 （最初の指令書から査定まで） |
出願人よる自発的な分割の可否（最初の指令書から査定まで） |
|---|---|---|---|---|
| JP日本 | ○可 | ○可 | 指令書応答期間のみ | ○可 |
| BRブラジル | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
| CN中国 | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
| HK香港 | －対象外 | －対象外 | －対象外 | ○可(注1) |
| IDインドネシア | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
| INインド | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
| KR韓国 | ○可 | ○可 | 指令書応答期間のみ | ○可 |
| MYマレーシア | ○可 | ○可 | 審査請求書郵送から３ヶ月 | ○可 |
| PHフィリピン | ○可 | ○可 | ○可(注2) | ○可 |
| RUロシア | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
| SGシンガポール | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
| THタイ | ×否 | ×否 | 分割指令発行から120日 | ×否 |
| TW台湾 | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
| VNベトナム | ○可 | ○可 | ○可 | ○可 |
(注1)香港の標準特許出願に対応する指定特許出願の分割についての可否
(注2)単一性違反の指令後の非選択発明についての分割は、その指令書発行から4ヶ月以内または4ヶ月を超えない範囲で認められる追加の期間内
■本文書の作成者
日本技術貿易株式会社 IP総研
■本文書の作成時期
2015.03.03